1.Introduction

De nombreux contrats contiennent des clauses compromissoires conclues par voie électronique, par référence à d'autres documents ou même tacitement. Ceci soulève des interrogations, en particulier en ce qui concerne l'exigence posée par la Convention de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (« Convention de New York ») selon laquelle la convention d'arbitrage doit être « écrite ».

La CNUDCI a récemment recommandé que soit donnée une interprétation large à la Convention de New York, de manière à ce que des conventions d'arbitrage conclues par des moyens de communication électroniques puissent être considérées comme satisfaisant à l'exigence d'un écrit, ce qui s'accorderait avec l'esprit de la Convention de New York, comme on le verra dans la partie 2.3 ci-dessous. De même, la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international a été modifiée de manière à lever toute incertitude quant à la recevabilité des conventions d'arbitrage conclues électroniquement, comme on le verra dans la partie 2.2.

Quelques Etats sont même allés plus loin en supprimant totalement l'exigence d'un écrit, comme l'indique la partie 2.1 ci-après. Une proposition similaire a été adoptée par la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international. Toutefois, comme on pourra le constater dans la partie 2.2, cette proposition ne semble pas avoir fait l'unanimité.

L'abandon des exigences de forme pour la clause compromissoire pose diverses questions. En particulier, une sentence arbitrale est-elle exécutoire au regard de la Convention de New York si elle a été rendue sur le fondement d'une clause compromissoire qui, bien que valable au regard de la loi nationale applicable, n'est pas écrite comme l'exige la Convention de New York ? Comme le développe la partie 3 ci-après, il est largement considéré que les exigences de forme de la Convention de New York prévalent sur toutes celles instituées par la loi nationale applicable. Il est en effet traditionnellement estimé que la Convention de New York a une approche plus favorable à l'arbitrage que celle des lois nationales. Toutefois, maintenant que quelques lois nationales et la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international [Page52:] modifiée sont devenues plus favorables à l'arbitrage que la Convention de New York quant aux conditions de forme, on peut à juste titre se demander si ce point de vue ne devrait pas changer et si la préférence ne devrait pas être donnée aux lois nationales sur l'arbitrage.

L'article VII de la Convention de New York peut avoir une certaine pertinence à cet égard. Il permet de fonder l'application des lois nationales plus favorables à l'arbitrage que les dispositions de la Convention. La CNUDCI a recommandé l'adoption d'une interprétation large de cet article qui sera analysé dans la partie 3.1 ci-après.

L'exécution d'une sentence rendue sur le fondement d'une convention d'arbitrage non écrite peut se heurter à l'obstacle constitué par l'article IV de la Convention de New York, lequel exige que l'original de la convention d'arbitrage ou une copie réunissant les conditions requises pour son authenticité soit remis(e) au juge saisi de la demande d'exécution. Alors que la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international a été modifiée afin de permettre des équivalences, reflétant ainsi la nouvelle approche libérale quant aux exigences formelles, aucune recommandation correspondante n'a été formulée pour la Convention de New York. Ce point sera analysé dans la partie 3.2 ci-après.

Nous nous heurtons aujourd'hui au risque d'interprétations divergentes de la Convention de New York quant à l'exigence de forme écrite. La manière dont la Convention sera interprétée dépendra, d'une part, de la bienveillance ou de la prévention dont fera preuve l'interprète à l'égard de l'arbitrage et, d'autre part, de la question de savoir si les conditions formelles imposées par la Convention de New York sont plus favorables ou moins favorables à l'arbitrage que celles de la loi nationale applicable. Ce développement ne sera pas nécessairement positif, car l'exécution selon la Convention de New York risque d'être imprévisible.

2.Une sentence est exécutoire si la convention d'arbitrage est valable

Il est largement admis que la validité d'une convention d'arbitrage a deux conséquences importantes : la première est qu'une convention d'arbitrage exclut la compétence du juge de droit commun pour connaître des litiges couverts par la convention d'arbitrage 1 ; et la seconde est que la validité de la convention d'arbitrage est une condition préalable nécessaire à l'exécution de la sentence arbitrale rendue dans le litige couvert par la convention d'arbitrage. S'agissant de litiges internationaux, la sentence reçoit généralement exécution dans un pays autre que celui dans lequel elle a été rendue, de sorte que la Convention de New York s'applique. L'article V de la Convention de New York énumère les seuls moyens permettant de refuser l'exécution d'une sentence [Page53:] arbitrale étrangère. Parmi ceux-ci figure le moyen suivant (Art. V(1)(a)) : « la convention visée à l'article II […] n'est pas valable en vertu de la loi à laquelle les parties l'ont subordonnée ou, à défaut d'une indication à cet égard, en vertu de la loi du pays où la sentence a été rendue ». L'article II se réfère à la convention d'arbitrage.

Comme la compétence du tribunal arbitral et le caractère exécutoire de la sentence dépendent de la validité de la convention d'arbitrage, il est important de définir les critères qui déterminent sa validité.

2.1Dispositions des lois nationales concernant la validité de la convention d'arbitrage

L'article V(1)(a) de la Convention de New York semble renvoyer clairement à la loi nationale applicable (bien qu'il n'en soit pas toujours fait application dans la pratique, comme nous allons voir dans la partie 3 ci-après). Aux termes de cet article, la validité de la convention d'arbitrage est régie par la loi à laquelle les parties ont soumis cette convention (qui n'est pas nécessairement la même que celle que les parties ont choisie pour régir leurs relations contractuelles) ou, à défaut de choix à cet égard, par la loi du pays où la sentence a été rendue. Cette dernière - la lex arbitri - est plus généralement utilisée, car les parties précisent rarement la loi régissant leur convention d'arbitrage.

Une interprétation littérale de l'article V(1)(a) de la Convention de New York conduit donc généralement à l'application de la loi du pays dans lequel le tribunal arbitral a son siège, à l'effet de déterminer la validité de la convention d'arbitrage. Les lois nationales peuvent différer considérablement quant aux règles de forme imposées pour les conventions d'arbitrage. Certaines fixent des critères stricts, alors que d'autres sont moins exigeantes ou ne fixent aucune condition de forme.

La code de procédure civile italien, par exemple, dans son article 807, exige formellement l'écrit pour la convention d'arbitrage, à l'instar des contrats dont l'objet dépasse la gestion courante des affaires 2.

La loi fédérale suisse sur le droit international privé, dans son article 178(1), exige que la convention d'arbitrage soit passée par écrit, ce qui, comme le précise cet article, inclut les télégramme, télex, télécopieur ou tout autre moyen de communication qui permet d'en établir la preuve par un texte 3.

Le code de procédure civil allemand, dans son article 1031, établit des critères semblables et précise en outre que la condition de forme écrite sera réputée respectée [Page54:] si la convention d'arbitrage est consignée dans un document transmis à une partie et si celle-ci n'a pas formulé d'objection en temps utile 4.

La loi anglaise sur l'arbitrage, dans son article 5, exige que la convention d'arbitrage soit écrite, ce qui signifie, selon ce texte, qu'elle ait été passée ou que son existence ait été établie par écrit ou qu'elle figure dans un échange de communications écrites 5.

Toutefois, le paragraphe 5 de cette loi se poursuit en qualifiant également d'écrites les conventions qui sont passées autrement que dans un écrit, dès lors qu'elles se réfèrent à des conditions qui sont écrites, ainsi que des conventions qui ont été consignées par écrit par une seule partie. Il précise également que la référence à quelque chose d'écrit ou consigné par écrit vise également son enregistrement par tout moyen.

La loi suédoise sur l'arbitrage est encore plus libérale. Son article 1 reconnaît l'existence de toute convention d'arbitrage, dès lors qu'elle a réuni le consentement des parties, sans imposer une condition particulière de forme pour cette convention 6.

Une disposition similaire se retrouve dans la loi norvégienne sur l'arbitrage 7.

Une convention d'arbitrage conclue par référence, tacitement ou même verbalement, ne satisferaient aux conditions de forme applicables que si la loi applicable imposait des conditions libérales ou n'imposait aucune condition de forme du tout. En revanche, une convention d'arbitrage conclue électroniquement serait valable non seulement lorsque la loi applicable impose des conditions libérales ou n'impose aucune condition de forme du tout, mais également même lorsqu'un écrit est exigé, car cette exigence peut s'interpréter comme englobant des échanges par divers moyens de télécommunication. La même interprétation est possible pour l'article II de la Convention de New York, comme il en sera question ci-après dans la partie 2.3. [Page55:]

2.2Loi type de la CNUDCI à propos de la validité de la convention d'arbitrage

La loi type de la CNUDCI de 1985 sur l'arbitrage commercial international est - de même que la Convention de New York - l'un des produits les plus réussis de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI). Elle a été adoptée dans plus de cinquante pays et elle sert de référence dans bien d'autres pays. La loi type était censée être une source d'harmonisation dans l'arbitrage international. A cet effet, et afin d'assurer une continuité, elle a été délibérément alignée sur la Convention de New York 8. L'article 7(2) de la loi type définissait initialement en ces termes la portée de l'exigence de forme écrite pour les conventions d'arbitrage : « Une convention est sous forme écrite si elle est consignée dans un document signé par les parties ou dans un échange de lettres, de communications télex, de télégrammes ou de tout autre moyen de télécommunication qui en atteste l'existence […] »

La loi type s'est alignée sur la Convention de New York en exigeant que la convention d'arbitrage soit écrite. Elle a clarifié cette exigence de manière à couvrir les développements techniques connus à l'époque de sa rédaction, tout en englobant ceux qui pourraient intervenir ultérieurement, dès lors qu'ils permettaient d'attester l'existence de la convention d'arbitrage.

L'esprit initial de ces textes était de donner effet aux conventions d'arbitrage conclues à l'aide des moyens techniques de communication couramment utilisés dans la pratique des affaires. En d'autres termes, la formulation des textes ne devait pas devenir un fardeau pour les parties, les empêchant de faire usage des développements techniques non encore existant à l'époque de leur rédaction. De ce fait, la version initiale de la loi type pouvait être interprétée comme autorisant les conventions d'arbitrage conclues électroniquement, et pouvait servir d'argument à l'appui d'une interprétation similaire de la Convention de New York.

La loi type a été modifiée le 7 juillet 2006 au cours de la 39e session de la CNUDCI, et les amendements ont été recommandés par l'assemblée générale lors de sa 61e session 9. Il s'agissait du point culminant d'un processus initié en 1999, lorsque le groupe de travail de la CNUDCI sur l'arbitrage s'est saisi de la question de l'exigence de forme écrite pour les conventions d'arbitrage 10.

S'agissant de la qualification de contrat écrit donnée à un contrat conclu électroniquement, le groupe de travail a souligné que la clarification résultant de l'amendement n'a pas modifié l'interprétation libérale existante de la loi type, mais l'a simplement confirmée 11.

Les amendements apportés à la loi type en 2006 prévoyaient deux options pour l'article 7 relatif à l'exigence de forme écrite. L'une des options maintient la structure [Page56:] initiale de l'article 7 et précise ce qu'il convient d'entendre par le terme « écrit » dans les nouveaux sous-articles 3 et 4. Dans cette première option 12, il est expliqué à l'article 7(3) que l'exigence d'un écrit concerne la preuve de la convention et n'est pas un préalable nécessaire à son existence. L'article 7(4) indique alors comment doit s'entendre l'exigence de forme écrite. Il est de la sorte largement aligné sur l'article 6(1) de la loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique. Ainsi, l'exigence de forme écrite est satisfaite, dans l'hypothèse d'une communication électronique, si le contenu de celle-ci est accessible pour être consulté ultérieurement. Suit alors une liste non exhaustive d'exemples, dont l'échange de données informatisées, la messagerie électronique, le télégraphe, le télex et la télécopie.

Il est possible de voir, dans le débat au sein du groupe de travail de la CNUDCI sur l'arbitrage et dans la première option des amendements à l'article 7, la confirmation que l'exigence de forme écrite ne devrait pas exclure les moyens de communication couramment utilisés par les entreprises.

L'exigence de forme écrite n'est pas pour autant sur le point d'être totalement abandonnée. Même s'il est vrai que le texte initial de la loi type autorise la conclusion tacite de la convention d'arbitrage (dans l'échange d'une conclusion en demande et d'une conclusion en réponse lorsque l'existence alléguée de la convention d'arbitrage n'est pas contestée) ou sa conclusion par référence et que certains Etats ont déjà promulgué des lois n'imposant aucune condition formelle, comme on l'a vu dans la partie 2.1 ci-dessus, il n'existe aucun consensus sur le point de savoir si la loi type devrait ou non suivre l'initiative prise par ces Etats. C'est ce qui ressort des réactions à la seconde option des amendements à l'article 7 13. Dans cette option, aucune référence n'étant faite à des conditions de forme, il s'avère inutile de préciser que les communications électroniques satisfont à l'exigence d'un écrit ou que des conventions conclues tacitement ou par référence sont autorisées. Les commentaires des gouvernements suggèrent que cette option ne jouit pas de leur appui total et unanime 14. Elle a été néanmoins adoptée en tant qu'alternative à la première option.

En conséquence, les Etats qui adoptent la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international devront à l'avenir choisir entre la première option imposant la forme écrite pour la convention d'arbitrage et précisant que la communication électronique satisfait à cette condition, et la seconde option n'imposant aucune condition formelle. [Page57:]

Alors que la première option n'apparaît pas incompatible avec la Convention de New York, comme on le verra dans la partie 2.3 ci-dessous, l'inexistence de toute condition formelle dans la seconde option pourrait créer quelques problèmes, comme on le verra dans la partie 3 ci-dessous.

2.3Article II de la Convention de New York concernant la validité de la convention d'arbitrage

L'article II de la Convention de New York impose aux Etats de reconnaître les conventions d'arbitrage qui ont été conclues par écrit (parmi certains autres critères). L'article II(2) précise : « On entend par « convention écrite » une clause compromissoire insérée dans un contrat ou un compromis, signés par les parties ou contenus dans un échange de lettres ou de télégrammes. » La question de savoir si cette définition s'étend également aux conventions conclues électroniquement dépend de l'interprétation qui est faite de l'article II(2).

Il n'existe, dans le texte de l'article II, aucune mention expresse des télécommunications électroniques. Ceci n'est pas surprenant, car personne n'aurait pu imaginer en 1958, au moment de la rédaction de la Convention, que les avancements techniques mèneraient à des échanges électroniques entre les antipodes et que ces échanges feraient partie de la vie quotidienne du commerce international.

Il convient d'interpréter le texte de la Convention de New York eu égard au contexte technologique dans lequel elle a été élaborée. La référence faite à « un échange de lettres ou de télégrammes » doit être considérée comme une référence aux modes de télécommunication les plus modernes qui étaient connus à l'époque. L'intention de la Convention était donc de reconnaître des conventions d'arbitrage conclues par des parties absentes à l'aide des modes de communication généralement utilisés par elles au cours de leurs activités. En 1958 ces modes consistaient en des lettres et télégrammes. L'évolution technique a ensuite conduit au télex. Même si aucune mention expresse des échanges par télex ne figure à l'article II(2) de la Convention de New York, les juges de plusieurs pays ont déclaré que l'article II(2) devait être interprété comme incluant également les télex 15. De nouveaux avancements techniques ont ouvert la voie à la télécopie et encore une fois, bien qu'il n'y soit pas fait référence expressément à l'article II(2) de la Convention de New York, les juges ont interprété la Convention comme couvrant des conventions d'arbitrage conclues par télécopie 16.

Les progrès techniques se sont poursuivis et permettent aujourd'hui la communication par voie électronique. Il semble tout à fait normal d'étendre une nouvelle fois l'interprétation de l'article II(2), de manière à couvrir les modes de communication les plus modernes largement utilisés pour la conclusion de contrats. Agir différemment serait contraire à l'esprit de la Convention, dont le but était de reconnaître des conventions d'arbitrage dès lors qu'elles étaient conclues sous la forme qui était généralement adoptée pour la conclusion des contrats. [Page58:]

Cette interprétation est non seulement la suite naturelle de l'interprétation que les tribunaux ont donnée de l'article II(2) chaque fois que de nouveaux modes de télécommunication ont été largement adoptés (à savoir, tout d'abord le télex, puis la télécopie, et maintenant la communication électronique) ; mais, comme nous l'avons vu précédemment, elle est également confirmée par le texte initial retenu par la CNUDCI dans sa loi type de 1985 sur l'arbitrage commercial international et dans les amendements à celle-ci intervenus en 2006, pour définir l'exigence de forme écrite s'appliquant aux conventions d'arbitrage. Bien que la loi type ne serve pas officiellement de référence pour l'interprétation de la Convention de New York, il est normal d'interpréter cette dernière au vu de la première, car elles sont liées par une ligne de développement commune 17.

Cette interprétation n'échappe pas toutefois à la controverse et une clarification a été recherchée 18, de manière à éviter que différents tribunaux donnent des interprétations différentes de la Convention de New York et compromettent ainsi l'uniformité d'interprétation qui est l'un de ses atouts les plus précieux.

A cette fin, l'assemblée générale a adopté la « Recommandation relative à l'interprétation du paragraphe 2 de l'article II et du paragraphe 1 de l'article VII de la Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, conclue à New York le 10 juin 1958, adoptée par la Commission des Nations unies sur le droit commercial international le 7 juillet 2006 à sa trente-neuvième session » 19. L'adoption de ce document a fait suite à des débats intensifs au sein du groupe de travail sur la meilleure façon d'aborder le besoin de clarification de la Convention de New York. Il a été jugé que pour y parvenir le moyen le plus efficace serait un texte interprétatif capable d'encourager une interprétation uniforme en accord avec la pratique actuelle.

Pour renforcer son autorité, la recommandation rappelle dans son préambule que la CNUDCI a pour mission d'encourager l'harmonisation et l'unification progressives du droit commercial international et de trouver un consensus entre les systèmes juridiques, sociaux et économiques du monde. Le préambule rappelle également combien est importante l'interprétation uniforme de la Convention pour la promotion du commerce international, souligne la diversité des pratiques juridiques relatives à la forme de la convention d'arbitrage et mentionne que la Convention a pour objet de permettre l'exécution dans la plus large mesure des sentences arbitrales. La recommandation se réfère également aux textes ultérieurs, tels que la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international et la loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique. Sur cette base, l'article 1 de la recommandation invite à interpréter l'article II(2) de la Convention de New York de telle sorte que les cas qui y sont décrits ne soient pas exhaustifs 20. Il en résulte que l'échange de lettres ou de télégrammes mentionné à [Page59:] l'article II(2) ne doit être considéré que comme une illustration, à laquelle peuvent s'ajouter des échanges réalisés au moyen d'autres modes de communication.

Une recommandation de la CNUDCI n'a aucun effet obligatoire sur les gouvernements et moins encore sur les juges nationaux qui interprètent la Convention de New York. Il est même douteux qu'un tel texte puisse être véritablement considéré comme une interprétation de la Convention faisant autorité, car la CNUDCI peut difficilement être considérée comme l'organe l'ayant émis ou promulgué. Il n'y a aucun doute, toutefois, que la recommandation porte l'autorité du point de vue officiel de l'organe des Nations unies chargé de la coordination des activités juridiques des Nations unies dans le domaine du droit commercial international et englobant les principaux systèmes économiques et juridiques du monde à la fois dans les pays développés et dans les pays en voie de développement.

Tout milite par conséquent pour que soit donnée à la position de la CNUDCI un poids considérable dans l'interprétation de la Convention de New York. Il reste toutefois à vérifier si une recommandation est un instrument suffisant pour étayer une interprétation de l'article II(2) qui pourrait différer considérablement de l'interprétation actuellement suivie dans certains pays.

Interpréter l'article II(2) dans le sens d'une extension aux conventions d'arbitrage conclues électroniquement ne semblerait pas outrepasser les limites d'une interprétation large telle qu'elle se pratique habituellement. Comme nous l'avons expliqué plus haut, il en a déjà été ainsi dans le passé lors des avancements techniques antérieurs. La recommandation de la CNUDCI ne fait que prêter une voix d'autorité pour confirmer l'exactitude d'une telle interprétation.

La situation est différente, toutefois, concernant les conventions d'arbitrage conclues tacitement ou verbalement. Ni la recommandation de la CNUDCI ni l'article II(2) de la Convention de New York ne semblent apporter dans leur formulation une base d'interprétation aussi claire. Une interprétation autorisant de telles conventions serait en effet bien éloignée d'une interprétation littérale de l'article 2.

En résumé, la Convention de New York semble capable de s'adapter à la situation créée par le progrès technologique et, en particulier, les communications électroniques. Toutefois, l'extension de la forme écrite à de nouveaux modes de communication n'ouvre pas nécessairement la voie à la reconnaissance des conventions d'arbitrage qui ne sont pas sous forme écrite. A cet égard, la Convention de New York reste en deçà des règles plus progressives trouvées dans certaines lois nationales et dans la seconde option des amendements à la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international intervenus en 2006. Certaines conséquences de ce manque de coordination vont être analysées.

3.Concurrence entre la loi d'un Etat et l'article II de la Convention de New York

Les exigences de forme imposées pour la convention d'arbitrage, ainsi qu'il a été indiqué plus haut, diffèrent considérablement d'un pays à un autre, et même la réglementation uniforme contenue dans la Convention de New York subit elle-même certaines contraintes créées par la nécessité de couvrir de nouveaux avancements techniques. La diversité des règles relatives à la forme va de l'absence de conditions (comme dans le droit suédois et le droit norvégien) à l'adoption de conditions strictes (comme dans le droit italien). Le débat sur les amendements de 2006 à la loi type de la [Page60:] CNUDCI sur l'arbitrage commercial international fait apparaître un manque de consensus quant à la suppression de l'exigence de forme écrite.

Comme indiqué précédemment, la validité d'une convention d'arbitrage a des conséquences importantes à deux stades : le premier lorsque la compétence du tribunal arbitral est établie, et ensuite lorsque la sentence arbitrale doit, le cas échéant, être exécutée. Si une convention d'arbitrage est réputée sans validité au premier stade, le tribunal arbitral n'aura pas compétence, de sorte que le différend devra être soumis au juge de droit commun. Si une convention d'arbitrage est jugée comme étant sans validité au stade de l'exécution, cela empêchera l'exécution de la sentence arbitrale.

Il est légitime de se demander si une convention d'arbitrage pourrait être considérée comme sans validité au stade de l'exécution (permettant ainsi de faire obstacle à l'exécution de la sentence), après qu'elle ait été considérée comme valable dans la phase initiale (empêchant ainsi le juge de droit commun de connaître du litige). Un tel manque de coordination serait manifestement nuisible à la partie ayant gain de cause, qui ne pourrait ni faire exécuter sa sentence ni faire trancher l'affaire par le juge de droit commun. Pour savoir si un tel risque existe réellement, il est nécessaire d'examiner les paramètres relatifs à l'évaluation de la validité de la convention d'arbitrage à chaque stade.

L'article V(1)(a) de la Convention de New York définit les règles relatives à l'exécution d'une sentence arbitrale et dispose que l'exécution peut être refusée si « la convention visée à l'article II […] n'est pas valable en vertu de la loi à laquelle les parties l'ont subordonnée ou, à défaut d'une indication à cet égard, en vertu de la loi du pays où la sentence a été rendue ». En dépit de cette formulation, qui soumet l'appréciation de la validité de la convention d'arbitrage à la loi nationale, la pratique judiciaire a traditionnellement considéré que l'article II(2) contient les critères applicables 21. Ce n'est qu'en Italie que certaines décisions judiciaires ont été rendues dans lesquelles différents paramètres ont été jugés comme s'appliquant aux deux stades, l'article II ne s'appliquant pas au stade de l'exécution 22.

La raison pour laquelle l'article II(2) est considéré comme étant seul applicable vient du fait que pendant cinquante ans (et en particulier dans les premières décennies de son existence), la Convention de New York a représenté une norme uniforme internationale, dans la plupart des cas plus simple et moins lourde au plan formel que les dispositions des lois nationales sur l'arbitrage. La préférence donnée à l'article II(2) reflète donc le désir d'appliquer un système plus favorable à l'arbitrage que celui proposé par les lois nationales.

Toutefois, au cours des dernières années, la réforme des lois nationales sur l'arbitrage 23 a eu pour effet de resituer la norme de ce qui est considéré comme favorable à l'arbitrage. Alors qu'il aurait été assez facilement admis, il y a quelques décennies, d'affirmer que « la signification de la nature de règle uniforme de l'article II(2) [est] [Page61:] qu'elle constitue à la fois une exigence maximum et une exigence minimum, prévalant ainsi sur les exigences plus ou moins contraignantes de la loi nationale » 24, la nature de règle uniforme de l'article II(2) est désormais de plus en plus contestée en tant qu'exigence minimum.

Lorsque des lois nationales sont plus favorables à l'arbitrage que la Convention de New York, on peut douter de l'opportunité de continuer à appliquer les critères de l'article II(2) au lieu des critères plus libéraux des lois nationales. La préférence donnée à la loi nationale pourrait être considérée comme douteuse au stade initial de l'arbitrage, lorsque l'application de la loi nationale peut être considérée comme ne respectant pas le texte de l'article II(2) 25, mais elle semblerait certainement justifiée au stade de l'exécution où c'est plutôt l'application de la norme établie par l'article II(2) qui viole l'article V(1)(a). La raison de ne pas appliquer l'article V(1)(a) disparaît littéralement si la loi nationale applicable est plus favorable à l'arbitrage que l'article II(2).

La position favorable à l'arbitrage de certaines lois nationales vient donc saper la nature de l'article II(2) en tant que règle uniforme, au moins au stade de l'exécution d'une sentence.

3.1La disposition de l'article VII concernant l'application d'une loi plus favorable peut-elle avoir une utilité ?

L'article VII de la Convention de New York, concernant l'application de textes plus favorable, énonce que les dispositions de la Convention « ne privent aucune partie intéressée du droit qu'elle pourrait avoir de se prévaloir d'une sentence arbitrale de la manière et dans la mesure admises par la législation ou les traités du pays où la sentence est invoquée ». Ainsi, une loi nationale favorable à l'exécution peut s'appliquer, au lieu des critères de la Convention de New York. La CNUDCI a souligné que cet article pourrait avoir son importance pour permettre l'application des lois nationales qui sont plus favorables que la Convention de New York. Elle mentionne également l'utilité d'étendre cet article à la convention d'arbitrage 26. La recommandation susmentionnée relative à l'interprétation de la Convention de New York contenait donc un article 2 indiquant que l'article VII de la Convention devrait être interprété de manière à permettre l'applicabilité de la loi du pays où la convention d'arbitrage est invoquée 27.

L'article VII de la Convention et la recommandation de la CNUDCI n'apportent pas toutefois une solution à tous les problèmes qui pourraient résulter des exigences contradictoires concernant la forme de la convention d'arbitrage.

Selon la recommandation de la CNUDCI, l'article VII n'est utile que lorsque la norme plus favorable figure dans la loi du pays où la convention d'arbitrage est invoquée. [Page62:] S'agissant de l'exécution, ce devrait être la loi du pays où l'exécution est invoquée (pour laquelle la validité de la convention d'arbitrage est une condition préalable nécessaire). Toutefois, si la norme plus favorable est dans la loi du pays où l'arbitrage a eu lieu, l'article VII sera sans utilité, même à la suite de la recommandation de la CNUDCI. L'article VII n'est donc utile que si la loi du lieu de l'exécution est plus libérale que la Convention de New York en ce qui concerne les exigences de forme imposées pour la convention d'arbitrage.

Dans la pratique, la loi libérale sur laquelle les parties ont pu s'appuyer lors de la conclusion d'une convention d'arbitrage ne respectant pas des critères de forme rigoureux est le plus souvent celle qui régit la convention d'arbitrage, c'est-à-dire en général la loi du lieu de l'arbitrage. Il est peu probable qu'au moment de conclure la convention d'arbitrage, les parties s'appuient sur la souplesse offerte par la loi du lieu d'exécution, car ce lieu pourra varier en fonction de l'identité de la partie perdante et plusieurs lieux d'exécution pourraient en effet coexister dans le cas où une partie possède des actifs dans divers pays. La référence à cette loi conduirait donc à l'impossibilité de prévoir si la convention d'arbitrage sera valable ou non. Il est plus probable que les parties s'appuient sur la souplesse offerte par la loi régissant l'arbitrage, étant donné qu'elles ont choisi cette loi.

Cependant, l'article VII ne serait alors d'aucune utilité, sauf si le juge saisi de la demande en exécution devait lui donner une interprétation si large qu'il couvrirait la loi du lieu de l'arbitrage ou la loi choisie par les parties pour régir la convention d'arbitrage. Pourtant, une telle interprétation irait au-delà de la recommandation de la CNUDCI.

3.2L'exigence procédurale de l'article IV fait-elle obstacle ?

L'article IV de la Convention de New York contient ce qui pourrait constituer un obstacle à l'exécution d'une sentence basée sur une convention d'arbitrage verbale.

On estime généralement que la Convention de New York rend obligatoire l'exécution d'une sentence à moins que l'un des motifs de refus d'exécution énumérés à l'article V s'applique. Alors qu'une convention d'arbitrage verbale serait valable en vertu de l'article V(1)(a) si elle était régie par le droit suédois ou norvégien 28, on pourrait soumettre que l'exécution conformément à la Convention de New York serait refusée faute de pouvoir soumettre au tribunal «[ l]'original de la convention visée à l'article II, ou une copie réunissant les conditions requises pour son authenticité », comme l'affirme son article IV. Cet obstacle n'est pas cependant insurmontable si l'on considère la hiérarchie entre les articles IV et V de la Convention. L'article V peut être considéré comme le pilier central de la Convention, contenant les motifs de refus d'exécution d'une sentence. On pourrait soutenir que si les conditions de validité mentionnées à l'article V(1)(a) sont satisfaites, de nouvelles conditions de validité ne devraient pas être ajoutées par l'article IV et que les dispositions de ce dernier constituent des règles purement procédurales ne pouvant priver une partie du bénéfice de l'article V. Cela reviendrait toutefois à ignorer une des deux seules conditions procédurales figurant dans la Convention 29. [Page63:]

Les amendements à la loi type sur l'arbitrage commercial international introduits par la CNUDCI en 2006 ont apporté un changement à l'article 35 qui correspond essentiellement à l'article IV de la Convention de New York. Dans le nouveau texte de l'article 35, le passage exigeant que la partie demandant l'exécution fournisse « l'original de la convention d'arbitrage mentionnée à l'article 7 ou une copie certifiée conforme » a disparu.

Il est intéressant de noter que même si la recommandation relative à l'interprétation de l'article II de la Convention de New York émise par la CNUDCI en 2006 requérait l'extension de l'article VII à la convention d'arbitrage, elle n'excluait pas la possibilité de chercher dans l'article IV des motifs supplémentaires de refus d'exécution. Ceci pourrait peut-être s'expliquer par le maintien de l'exigence d'un écrit à l'article II. Même si la recommandation encourage une interprétation large de l'article II, il n'en reste pas moins qu'aux termes de cet article la convention doit être sous forme écrite. Par conséquent, le fait que l'article IV exige qu'une copie de la convention d'arbitrage soit fournie lorsque l'exécution de la sentence est demandée ne crée pas un critère supplémentaire mais constitue une simple extrapolation du critère déjà existant à l'article II.

En revanche, l'article IV créerait un critère supplémentaire si une interprétation stricte de l'article V(1)(a) conduisait à l'application d'une loi nationale n'exigeant pas la forme écrite pour la convention d'arbitrage. Dans l'exemple ci-dessus mentionné d'une sentence basée sur une convention d'arbitrage verbale soumise au droit suédois (et donc valable aux termes de l'article V(1)(a)), une interprétation stricte de l'article IV pourrait conduire le juge à refuser l'exécution pour non-respect du texte de cet article.

Cet obstacle pourrait, toutefois, être levé si l'exécution était demandée dans un pays dont la législation libérale était rendue applicable grâce à la disposition de l'article VII concernant l'application d'une loi plus favorable (à supposer qu'une adaptation comparable à celle de l'article 35 de la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international soit intervenue pour pourvoir à l'absence des exigences de forme relatives à la convention d'arbitrage).

Toutefois, la partie ayant gain de cause n'est pas toujours en mesure de choisir le pays dans lequel la sentence est exécutée, ceci étant subordonné à la détermination de l'endroit où la partie perdante possède des actifs suffisants. Si l'exécution est demandée dans un pays imposant des règles formelles pour la convention d'arbitrage, l'article VII ne sera d'aucun secours, ainsi que nous l'avons vu dans la partie 3.1 ci-dessus. Le juge saisi de la demande d'exécution devra donc déterminer si l'impossibilité de respecter l'article IV est un motif de refus d'exécution qui s'ajoute aux motifs dont la liste est donnée de manière exhaustive à l'article V, ou s'il peut passer outre à l'exigence procédurale de l'article IV.

4. Conclusion

Si le juge saisi d'une demande d'exécution suit l'interprétation habituellement donnée à l'article V(1)(a) de la Convention de New York - c'est-à-dire qu'il se réfère à l'article II(2) pour déterminer la validité de la convention d'arbitrage - il refusera l'exécution d'une sentence si la convention d'arbitrage ne répond pas aux exigences de forme imposées par l'article II(2). Les conventions d'arbitrage conclues électroniquement répondent aisément à ces exigences, compte tenu surtout de la recommandation de la CNUDCI. En revanche, il n'en va pas de même des conventions d'arbitrage verbales, même si elles peuvent être valables en vertu de certaines lois étatiques et selon la seconde option [Page64:] de l'amendement à l'article 7 de la loi type sur l'arbitrage commercial international introduit par la CNUDCI en 2006.

Une partie qui a obtenu une sentence en sa faveur mais qui se trouve dans l'impossibilité de la faire exécuter, pourrait souhaiter intenter une action devant le juge de droit commun, afin d'obtenir un jugement doté de la force exécutoire plutôt qu'une sentence arbitrale qui en serait dépourvue. Il se pourrait néanmoins que, selon le pays dans lequel l'action est intentée, la juridiction saisie se déclare incompétente au motif que le litige est couvert par une convention d'arbitrage qui, bien que verbale, est valable au regard de la loi de ce pays.

Il pourrait donc être avancé que la position libérale quant à la forme de la convention d'arbitrage, adoptée récemment par quelques lois sur l'arbitrage et par la CNUDCI dans la seconde option de l'amendement 2006 à l'article 7 de la loi type, pourrait avoir l'effet opposé de celui recherché. Cette position, au lieu de faciliter l'arbitrage, pourrait compliquer la mise en application d'un instrument aussi utile que la Convention de New York.

Les textes adoptés par la CNUDCI en 2006 contribuent à renforcer l'approche positive de l'arbitrage qui a inspiré Convention de New York. Il en est notamment ainsi de la convention d'arbitrage conclue électroniquement. Toutefois, l'impossibilité de s'entendre sur la suppression totale de toute condition de forme pour la convention d'arbitrage montre que la prudence est toujours conseillée lorsque la convention d'arbitrage n'est pas écrite et que les parties ne sauraient se fier aveuglément aux systèmes les plus avancés et les plus favorables à l'arbitrage.

1
Cet effet de la convention d'arbitrage est régi de manière uniforme pour les 142 Etats qui sont à ce jour parties à la Convention de New York : voir <http://www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html>, la dernière visite de ce site étant en avril 2008. Aux termes de l'article II(3) de la Convention: « Le tribunal d'un Etat contractant, saisi d'un litige sur une question au sujet de laquelle les parties ont conclu une convention au sens du présent article, renverra les parties à l'arbitrage, à la demande de l'une d'elles, à moins qu'il ne constate que ladite convention est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée. »

2
L'article 807 du code de procédure civile italien s'énonce comme suit : « Le compromis doit, à peine de nullité, être stipulé par écrit et déterminer l'objet du litige.La forme écrite est respectée même lorsque la volonté des parties se manifeste par télégraphe ou téléscripteur.Les dispositions qui régissent la validité des contrats dont l'objet dépasse l'administration ordinaire s'appliquent au compromis. » (Traduction de P. Bernardini, The Italian Law on Arbitration: Text and Notes, La Haye, Kluwer Law International, 1998 à la p. 38)

3
L'article 178(1) de la loi fédérale suisse sur le droit international privé s'énonce comme suit :« Quant à la forme, la convention d'arbitrage est valable si elle est passée par écrit, télégramme, télex, télécopieur ou tout autre moyen de communication qui permet d'en établir la preuve par un texte. »

4
L'article 1031 du code de procédure civil allemand s'énonce comme suit :« (1) La convention d'arbitrage doit être consignée dans un document signé par les parties ou dans un échange de lettres, de télécopies, de télégrammes ou de tout autre moyen de télécommunications qui en atteste l'existence.(2) La forme de l'alinéa 1 est également respectée si la convention d'arbitrage est contenue dans un document que l'une des parties a communiqué à l'autre partie ou qu'un tiers a communiqué aux deux parties, et si en l'absence d'une objection formulée dans les délais, le contenu de ce document est considéré être le contenu du contrat conformément aux usages […] »

5
Le texte de l'article 5 de la loi anglaise sur l'arbitrage est le suivant :« (1) Les dispositions de la présente section ne s'appliquent que si la convention d'arbitrage a été stipulée par écrit et, pour l'application de la présente section, toute autre convention entre les parties, quel qu'en soit l'objet, doit, à peine de nullité, être stipulée par écrit.Les termes « convention », « convenir, « convenu » seront interprétés conformément au présent paragraphe. (2) Une convention est stipulée par écrit si :(a) elle a été passée par écrit (qu'elle ait été ou non signée par les parties) ;(b) elle résulte d'un échange de communications écrites ;(c) son existence est établie par écrit.(3) Les parties qui conviennent de se référer autrement que par écrit à des conditions écrites concluent une convention écrite.(4) L'existence d'une convention non écrite est établie par écrit si elle a été enregistrée par l'une des parties ou par un tiers avec l'autorisation des parties contractantes.(5) Si, dans une procédure arbitrale ou judiciaire, il est échangé des mémoires dans lesquels l'existence d'une convention non écrite est invoquée par une partie à l'encontre d'une autre et n'est pas contestée par cette dernière dans sa réponse, cet échange constitue un accord par écrit des parties concernées sur la convention invoquée.(6) Toute référence dans la présente section à un acte écrit ou fait par écrit vise également son enregistrement par tout moyen ». (Traduction de M. Hunter et T. Landau, The English Arbitration Act 1996: Text and Notes, La Haye, Kluwer Law International, 1998 aux p. 97-98)

6
L'article 1 de la loi suédoise sur l'arbitrage s'énonce comme suit : « Les différends portant sur des questions sur lesquelles les parties sont libres de transiger peuvent, en vertu d'une convention d'arbitrage, être soumis à un ou plusieurs arbitres […] »

7
L'article 3-10 de la loi norvégienne sur l'arbitrage s'énonce comme suit :« (1) Les parties peuvent convenir de soumettre à l'arbitrage les différends qui se sont élevés, ainsi que tous ou certains différends qui pourraient s'élever dans le cadre d'une relation juridique définie […] »

8
Voir la note explicative du secrétariat de l'CNUDCI sur la loi type sur l'arbitrage commercial international, <http://www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration.html>

9
Résolution de l'assemble générale A/RES/61/32 de 2006. Le texte intégral de la loi type amendée est disponible à l'adresse suivante <http://www.uncitral.org/pdf/french/texts/arbitration/ml-arb/MLARB-french_revised%2006.pdf>. Voir également la note explicative à la version amendée de la loi type, avec d'autres références : <http ://www.uncitral.org/pdf/french/texts/arbitration/ml-arb/07-86999_Ebook-f.pdf>.

10
Doc. off. AG NU, 54e sess., Supp. n°17 (A/54/17), paragraphes 344-350

11
Voir A/CN.9/WG.II/WP.118, paragraphe 11.

12
Le texte de l'option I de l'article 7 amendé est le suivant : « 1) [non amendée : convention d'arbitrage]. 2) La convention d'arbitrage doit se présenter sous forme écrite.3) Une convention d'arbitrage se présente sous forme écrite si son contenu est consigné sous une forme quelconque, que la convention elle-même ou le contrat aient ou non été conclus verbalement, du fait d'un comportement ou par d'autres moyens. 4) Une communication électronique satisfait à l'exigence de forme écrite imposée pour la convention d'arbitrage si l'information qu'elle contient est accessible pour être consultée ultérieurement ; le terme « communication électronique » désigne toute communication que les parties effectuent au moyen de messages de données ; le terme « message de données » désigne l'information créée, envoyée, reçue ou conservée par des moyens électroniques, magnétiques ou optiques ou des moyens analogues, notamment, mais non exclusivement, l'échange de données informatisées (EDI), la messagerie électronique, le télégraphe, le télex ou la télécopie. »5) En outre, une convention d'arbitrage se présente sous forme écrite si [rédaction suivant le texte original de l'article 7(2) : un échange de conclusions en demande et en réponse]  6) [convention par référence à un autre contrat comme dans l'article 7(2) initial, amendé en ce qu'il n'est pas exigé que le contrat auquel il est fait référence soit sous forme écrite]. »

13
L'option II de l'article 7 s'énonce comme suit : « Une « convention d'arbitrage » est une convention par laquelle les parties décident de soumettre à l'arbitrage tous les différends ou certains des différends qui se sont élevés ou pourraient s'élever entre elles au sujet d'un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel. »

14
Voir, en particulier, les commentaires de l'Italie (A/CN.9/609), de la Belgique (A/CN.9/609/Add.3), de la France (A/CN.9/609/Add.5) et de l'Autriche (A/CN.9/609/Add.6). L'Allemagne, en revanche, a retenu la seconde option (A/CN.9/609/Add.2).

15
Voir par exemple la décision autrichienne publiée dans Yearbook Commercial Arbitration I (1976) à la p. 183 et les décisions suisses publiées dans Yearbook Commercial Arbitration XII (1987) à la p. 502 et XXI (1996) à la p. 681. Pour d'autres références, voir la note du Secrétariat de la CNUDCI figurant dans A/CN.9/WG.II/WP.139 pour la 44e session du groupe de travail sur l'arbitrage (janvier 2006), concernant la préparation des dispositions uniformes sur la forme écrite des conventions d'arbitrage, paragraphe 22 et note de bas de page 52, <http://www.uncitral.org/uncitral/fr/commission/working_groups/2Arbitration.html>.

16
Voir par exemple la décision publiée dans Yearbook Commercial Arbitration XXI (1996), 685 et, pour d'autres références, la note du Secrétariat de la CNUDCI A/CN.9/WG.II/WP.139, supra note 15, note de bas de page 53.

17
Le Tribunal fédéral suisse a expressément affirmé que l'article II(2) doit être lu au vu de l'article 7(2) de la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international, voir A.J. van den Berg, « The Application of the New York Convention by the Courts » dans A.J.van den Berg, dir., Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards : 40 Years of Application of the New York Convention, ICCA Congress Series N° 9, La Haye, Kluwer Law International, 1999 à la p. 32.

18
Voir les observations générales et la discussion au sein du groupe de travail de la CNUDCI sur l'arbitrage , en particulier dans le rapport de sa 32e session en 2000, A/CN.9/468, paragraphes 88-106, disponible à la page <http://www.uncitral.org/uncitral/fr/commission/working_groups/2Arbitration.html>. Pour une vue générale de l'interprétation par les tribunaux de l'article II(2), voir la note du Secrétariat de la CNUDCI A/CN.9/WG.II/WP.139, supra note 15, note de bas de page 57.

19
A/RES/61/33, <http ://www.uncitral.org/pdf/french/texts/arbitration/NY-conv/A2F.pdf>.

20
L'article 1 de la recommandation s'énonce comme suit : « Recommande qu'on applique le paragraphe 2 de l'article II de la Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères conclue à New York, le 10 juin 1958, en reconnaissant que les cas s'y trouvant décrits ne sont pas exhaustifs ».

21
A.J. van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958 (1981) aux p. 170 et s. et 284 et s. et, par le même auteur, « The Application of the New York Convention by the Courts », supra note 17 à la p. 31 et s., ainsi que « Consolidated Commentary on Volumes XX-XXI », Yearbook Commercial Arbitration XXI (1996) à la p. 485. Voir également la note du Secrétariat de la CNUDCI A/CN.9/WG.II/WP.139, supra note 15, paragraphes 12-15.

22
Voir par exemple, la décision de la Cour de cassation n° 637, 20 jan. 1995, Rivista dell'Arbitrato 1995 à la p. 449 et Yearbook Commercial Arbitration XXI (1996) à la p. 602 et s.

23
Les exigences formelles pour la convention d'arbitrage ont été libéralisées au cours de ces dernières années en droit anglais (loi sur l'arbitrage de 1996), allemand (code de procédure civile, 1997), suédois (loi sur l'arbitrage de 1999), norvégien (2004). La Suisse a anticipé cette tendance en modifiant sa législation sur l'arbitrage en 1987. La loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international est même plus ancienne, datant de 1985.

24
A.J. van den Berg, supra note 17 à 31.

25
Voir, toutefois, les décisions du Tribunal fédéral allemand dans Yearbook Commercial Arbitration II (1977) à la p. 242 et s. et Yearbook Commercial Arbitration XX (1995) à la p. 666 et s., affirmant que l'article II(2) autorise l'application de la loi nationale, commentées dans A.J. van den Berg, supra note 17 à la p. 32.

26
Voir la note du Secrétariat de la CNUDCI, supra note 15, paragraphes 24-34, donnant une analyse complète de la pratique judiciaire.

27
L'article 2 de la recommandation stipule : « Recommande également que le paragraphe 1 de l'article VII de la Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères conclue à New York, le 10 juin 1958, soit appliqué pour permettre à toute partie intéressée de se prévaloir des droits qu'elle pourrait avoir, en vertu de la législation ou des traités du pays où une convention d'arbitrage est invoquée, de demander que soit reconnue la validité de cette convention. »

28
A supposer qu'on ne suive pas la pratique généralement acceptée, décrite dans la partie 3 ci-dessus et qui consiste à voir dans l'article V(1)(a) une référence interne à l'article II(2) (exigeant une convention écrite).

29
Une cour d'appel norvégienne a dans le passé refusé l'exécution d'une sentence pour violation de l'article IV de la Convention de New York: Cour d'Appel d'Halogaland, 16 août1999, Stockholm Arbitration Report, 1999 à la p. 121 et s., observations de G. Nerdrum. Voir également mes commentaires Nytt i Privatretten, 2000, I à la p. 15 et s.